Resumão (Introdução ao estudo do direito resumo 1)

1. Noção elementar



Noção consagrada pelo uso.
Direito é lei e ordem, conjunto de regras obrigatórias, que garante a convivência social, graças ao estabelecimento de limites às ações de ordem de cada um de seus membros.

2. Autonomia

Não é ramo autônomo da ciência jurídica. Faltam dois requisitos: instituto e fundamento próprio.
Tem como fonte a Filosofia do Direito, a Sociologia, Teoria Geral do Estado e Teoria Geral do Direito Privado e História do Direito.

3. Ensino do Direito

O Direito como é ensinado tem função informativa. Deveria ser essencialmente formativo.

4. Fim do Direito

O Direito visa a paz, e o caminho para alcança-la é a luta contra a injustiça.

5. Objeto do Direito

Ser humano e sociedade.

6. Hermenêutica e interpretação

Hermenêutica = Interpretação.
Tem como objeto a interpretação.

Interpretação: ação mediadora que procura compreender aquilo que foi dito ou escrito por outra pessoa.

Três tarefas da Hermenêutica
. Dizer – no sentido de afirmar algo
. Explicar – na medida que vamos explicando estamos esclarecendo
. Traduzir – Tornar claro o que é escuro

Conceito de Hermenêutica / Interpretação
É a teoria que tem como objeto a arte ou os procedimentos da interpretação.

Elementos da interpretação® Fixação de sentido: Toda norma tem uma finalidade.
. Alcance: Campo de atuação, área de abrangência.
. Norma jurídica: Abrange as normas constitucionais até as de caráter individual.

Necessidade de interpretação
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Lei de Introdução ao Código Civil
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
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Devido a ambigüidade, falta de terminologia técnica e má redação, verifica a necessidade de interpretar a lei.

7. Espécies de linguagem

Quanto a origem da linguagem
a. Natural – Surge da evolução social. É a língua do povo.
b. Artificial – Repleta de símbolos.
c. Mista – Expressões técnicas e naturais.

Quanto a função
a. Descritiva – Descreve fatos ou situações.
b. Diretiva – É aquela que enuncia uma conduta a ser seguida.
c. Operativa – Produz efeitos concretos.
d. Expressiva – Desperta sentimentos, emoções.

8. Ciências auxiliares do Direito

a. História – O conhecimento do passado é de grande utilidade para o jurista, por ser o Direito um fenômeno histórico.

b. Economia – É uma ciência preocupada com problemas da produção, distribuição e consumo de bens e serviços.

c. Sociologia – Estuda os fatos sociais, os fenômenos sociais. O Direito é um fato social, resultante de diversos fatores sociais: Religião, moral, econômico, geográfico e demográfico.

d. Filosofia – O estudo dos princípios fundamentais do Direito
Epistemologia: diz respeito a teoria do conhecimento jurídico
Axiologia: teoria dos valores jurídicos

e. Ciência Política – Estuda o poder, o governo, o estado e os costumes políticos.

f. Moral – O comportamento humano segundo valores morais que se encontram gravados em nossas consciências.

9. Direito Comum e Direito Institucional

O Direito de família regula a instituição familiar. O Direito público regula a instituição do Estado. Haveria um Direito comum para aquele grande numero de regras que não estão por si ligadas a nenhuma instituição em particular, estabelecendo princípios técnicos que podem ser aplicados independentemente. Seriam do Direito Comum as matérias estudadas na Introdução ao Estudo do Direito. As regras do Direito Comum tratariam da parte geral.

10. Direito dos organismos intermediários

Este Direito não é enquadrável na distinção entre o Direito Público e Direito Privado. Tais organismos são ordens institucionais menores com vida jurídica própria. São organismos que têm a particularidade de possuir fontes específicas de Direito. Este Direito não tem como ser examinado de forma geral, dada a variedade destas manifestações institucionais. Só o estudo de instituições possibilitaria a caracterização de cada diferente setor, suas regras, fontes e até posições frente a ordem geral do estado que lhe são adequadas.

11. Natureza Social do homem

Para se manter na sociedade o homem necessita de regras, de uma ordem conhecida e respeitada. Neste sentido, surge o Direito ditando normas de conduta, que para serem observadas devem vir acompanhadas da sanção.

12. Grupo e sociedade

Nem todo aglomerado é um grupo. Se um grande incêndio reúne milhares de curiosos, temos uma multidão, com formas específicas de comunicação que provocam até reações comuns, entretanto, não formam um grupo. Grupo pressupõe uma finalidade comum, um objetivo a alcançar. Sociedade é reunião de seres da mesma espécie que habitam um mesmo território. Agem em conformidade com seus interesses, mas estão subordinados a normas de conduta.

13. Fato jurídico

O elemento dinamizador da ordem jurídica é o fato. Os fatos alteram as situações existentes provocando efeitos de Direito. Fato jurídico é todo o fato que produz efeitos de Direito.

14. Fato jurídico abrange

a. Fatos naturais
Alheios a vontade humana, ou para os quais a vontade concorre apenas indiretamente. .

b. Ações humanas : Ato jurídico
É todo ato humano voluntário e lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
: Ato ilícito
São ações contrárias a lei, que produzem efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente. .

15. Lacunas

É a falta ou omissão da lei sobre determinado assunto fático.

Ordenamento jurídico
Em cada ordem jurídica haverá um número variável de leis. Seja qual for a técnica adotada, o certo é que as leis são impotentes para regular todas as situações. Neste sentido surge as lacunas.

Caso concreto
Verificada a existência da lacuna o caso concreto deve ser resolvido. É então necessário integrar a lacuna.

15. Problema das lacunas

Estudo da Interpretação
Buscar sempre o verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica.



Existem lacunas no Direito?
Para aquele que reduzem o Direito ao preceito dos códigos e das leis escritas não há dúvida alguma quanto a existência das lacunas em todo e qualquer ordenamento jurídico.

Autores que negam o problema das lacunas
Os autores que negam o problema das lacunas dizem esta é das leis, dos códigos, e não do Direito. Afirmam que no Direito há sempre solução para o caso.

Visão de Montoro
Desde que se considere todo o Direito como positivo temos que admitir a presença das lacunas na lei, nos códigos, na doutrina, na jurisprudência e no próprio Direito por ser um produto histórico.

Como procede ao juiz no caso da lacuna?
O primeiro passo é utilizar o processo de integração do ordenamento jurídico, isto é, a analogia. Pode-se dizer que pela analogia muitos casos não previstos pelo legislador podem ser resolvidos. Portanto, é necessário que o intérprete investigue de modo a descobrir no Direito um caso semelhante ao caso concreto. [Conceito de analogia: consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. Requisitos: o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; existência de elemento semelhante entre caso previsto e não previsto; este elemento deve ser essencial].

16. Ciência que estudam o Direito

Política legislativa
Estuda formas de melhorar a ordem jurídica através da legiferação. O projeto de um novo código, ou de uma lei, constitui obra da política legislativa.

Etimologia jurídica
Estuda o Direito como manifestação cultural do homem: limita-se ao estudo de sociedades tradicionais, considerando seus costumes, culturas e formas de vida.

[Obs.: O Direito como elemento de ordem social pode ser estudado sob a pluralidade de formas e pontos de vistas, sendo portanto, uma pluralidade de ciências.]

17. Ciências do Direito

São conhecimentos metodicamente coordenados resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de compreender as suas raízes históricas e sociais e construir o sistema jurídico.

Natureza científicaÉ conhecida pela maioria dos estudiosos, porém há contraditores, entre eles Kirchiman que proferiu a seguinte frase “uma simples lei devorgadora de um sistema jurídico terminaria com a “ciência jurídica”.

[obs.: Tal contingência que se prende a história, só tornaria sem força um determinado sistema jurídico, que seria substituído por outro sob o qual se desenvolveria um novo saber jurídico.]

Historicismo jurídico
Caracterizou-se por se opor a codificação do Direito, defendendo a transformação e a formação espontânea do Direito, pois o Direito é um fenômeno espontâneo da sociedade manifestado primeiramente pelo costume, que para seus seguidores é sua fonte autentica por corresponder mais fielmente as necessidades nda sociedade acompanhando as transformações econômicas, políticas e sócias.

Positivismo
Dando grande importância a ciência no progresso do saber, restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e descoberta das leis que os regem, o positivismo pretendia ser o coroamento do saber cientifico. Segundo BOBBIO não há outro direito se não aquele positivo, fora da experiência do fato ou do Direito Positivo, Direito algum existiria.

Normativismo
A estrutura do Direito é normativa, porque tem a função de conhecer e descrever as normas. A estrutura lógica da ordem jurídica é piramidal. Pois, a ciência política estabelece uma herarquia.

Objeto da ciência do Direito
Norma Jurídica

O que é hierarquia para o Direito?
É quando uma norma hierarquicamente inferior encontra sua fonte geradora ou seu fundamento de validade numa norma que lhe é superior.

18. Direito uniforme

Não existe uniformidade de um Direito para outro, mas sim confronto. Os atos jurídicos que ficam submetidos à legislação de dois ou mais países teriam um julgamento seguro pela justiça de um país se existisse uma uniformidade legislativa. Entretanto, tal uniformidade está longe de ser alcançada, pois o sistema jurídico de um país é peculiar a ele, portanto, distinto dos demais.

19. Direito Comparado

Consiste no estudo do Direito de um país em comparação com o Direito de outros países. Os problemas econômicos, políticos e sociais apresentam variações de um pais para outro, mas são da mesma essência. Portanto, a solução poderá servir como valioso subsidio para solução dos problemas. O Direito brasileiro vem encontrando base de apoio nas normas resultantes do Direito Comparado. Na verdade, tal Direito é um método de comparação, pois não é um conjunto de normas e de princípios, é primordialmente um método de pesquisa.

20. Sistema Jurídico

O Direito encontra-se disperso em várias normas seguidas em épocas diferentes destinadas a satisfazer as necessidades criadas por variadas situações sócias e a solucionar os mais diversos conflitos de interesse. Assim sendo, sistema jurídico é a unificação lógica das normas e princípios jurídicos de um país, segundo critérios definidos pela ciência do direito. Cada país tem seu sistema jurídico.

Subsistema jurídico romano-germânico
O prestígio e a perfeição do Direito Romano acabaram por influenciar diretamente a ordem jurídica de outros países que não estavam sob o domínio de Roma. Tais países, por sua vez também promoveram a expansão do sistema romano como é o caso da relação entre Brasil e Portugal.

Valor da lei
Ocupa indiscutivelmente o lugar de maior importância, o costume ocupa lugar modesto, já a jurisprudência surge como elemento subordinado a lei.

Subsistema jurídico anglo-americano
Neste subsistema a jurisprudência ocupa lugar predominante. As decisões judiciais formam a base de toda a ordem jurídica. Funciona a regra do procedente, que é fixado pelos órgãos judiciários superiores e é vinculativo para os inferiores, os quais deverão decidir os casos futuros da mesma maneira.

Valor da lei
Nenhuma sociedade pode viver sem o poder de transformação que a lei proporciona. Entretanto, ao contrário do que ocorre no subsistema romano-germânico, a lei tem uma função auxiliar, que é de completar e esclarecer o Direito Costumeiro.

Jurisprudência
O povo britânico desenvolveu uma cultura que encara a lei com reservas. Para esse povo, a lei constitui a arma preferida para os tiranos, enquanto que a estruturação de um conjunto estável de princípios jurídicos trás maiores garantias de segurança para os cidadãos.